Judicial Activism: Was richterlicher Aktivismus bedeutet und wie er sich von Zurückhaltung unterscheidet

Judicial Activism, auf Deutsch richterlicher oder juristischer Aktivismus, bezeichnet Richter, die eher als andere bereit sind, Gesetze zu verwerfen, eigene Präzedenzfälle aufzugeben oder der Verfassung neue Rechte zu entnehmen. Wer den Begriff benutzt, erhebt fast immer einen Vorwurf: Das Gericht entscheide nach politischen Vorlieben und überschreite seine Rolle in der Gewaltenteilung.

Der Gegenbegriff heißt Judicial Self-Restraint, also richterliche Selbstbeschränkung. Beide Ausdrücke stammen ursprünglich aus den USA. In der Bundesrepublik Deutschland tauchen sie vor allem auf, wenn eine Diskussion über die Rolle des Bundesverfassungsgerichts entbrennt.

Herkunft: ein Begriff aus einem Wirtschaftsmagazin

Geprägt hat das Wort der Historiker Arthur M. Schlesinger Jr. im Januar 1947 im Magazin Fortune („The Supreme Court: 1947“). Er teilte die neun Mitglieder des höchsten US-Gerichts in Lager ein. Hugo Black, William O. Douglas, Frank Murphy und Wiley Rutledge nannte er „activists“, Felix Frankfurter, Robert Jackson und Harold Burton Verfechter des Self-Restraint.

Die Sache ist älter. Alexander Hamilton beschrieb die rechtsprechende Gewalt 1788 im Federalist Nr. 78 als die „am wenigsten gefährliche“: Die Exekutive halte das Schwert, die Legislative den Geldbeutel, der Justiz bleibe nur das Urteil. Seit Marbury v. Madison (1803) dürfen US-Gerichte Gesetze an der Verfassung messen. Offen blieb, wie oft und wie kühn.

Gewaltenteilung: wo das Spannungsverhältnis entsteht

Nach Art. 20 Abs. 2 GG wird die Staatsgewalt „durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt“. Art. 20 Abs. 3 GG bindet den Gesetzgeber an die verfassungsmäßige Ordnung, Exekutive und Justiz an Gesetz und Recht. Legislative, Exekutive und Judikative sollen sich gegenseitig kontrollieren und so die Freiheit der Bürger schützen.

Jede gerichtliche Kontrolle einer anderen Staatsgewalt, ob Parlament oder Regierung, greift aber in deren Bereich ein. Aus diesem Spannungsverhältnis lebt die Debatte über die Gewaltenteilung: Wie viel Kontrolle ist notwendig, um die Verfassung zu schützen, und ab wann verschiebt sie die Kompetenzen zwischen den Organen des Staates? Hinzu kommt das Richterrecht. Wo Gesetze schweigen, entwickeln Gerichte die Rechtslage weiter, und die Grenze zu den Kompetenzen des Parlaments ist nicht immer klar.

Was der Begriff eigentlich meint

Der Rechtswissenschaftler Keenan Kmiec untersuchte 2004 in der California Law Review, wie das Wort verwendet wird. Er fand mindestens fünf Bedeutungen:

1. Das Gericht kippt Akte von Legislative oder Exekutive, die man vertretbar für verfassungsgemäß halten kann.
2. Es weicht von seiner eigenen Rechtsprechung ab.
3. Es nimmt faktisch Kompetenzen des Gesetzgebers in Anspruch.
4. Es verlässt anerkannte juristische Methoden der Auslegung.
5. Es entscheidet ergebnisorientiert, also erst das Urteil, dann die Begründung.

Diese Bedeutungen können sich widersprechen. Wer einen alten Präzedenzfall aufhebt, um zum ursprünglichen Wortlaut einer Norm zurückzukehren, ist nach Punkt 2 aktivistisch und nach Punkt 4 zurückhaltend. Kermit Roosevelt III kam 2006 in „The Myth of Judicial Activism“ zu dem Schluss, der Vorwurf bedeute oft kaum mehr als: „eine Entscheidung, die mir nicht gefällt“.

Aktivismus und Self-Restraint im Vergleich

Die Tabelle zeigt beide Grundhaltungen aus Sicht ihrer Befürworter.

Kriterium	Richterlicher Aktivismus	Judicial Self-Restraint
Umgang mit Gesetzen	Prüft streng, verwirft bei ernsten Zweifeln	Verwirft nur bei klarem Verfassungsverstoß
Eigene Rechtsprechung	Gibt alte Urteile auf, wenn sie falsch erscheinen	Hält auch an zweifelhaften Urteilen fest
Verhältnis zu Parlament und Regierung	Kontrolliert, setzt Fristen und Vorgaben	Lässt weiten Spielraum
Neue Rechte	Leitet sie aus offenen Normen ab	Überlässt sie dem Gesetzgeber
Hauptsorge	Mehrheiten, die Minderheiten übergehen	Richter, die Politik machen
Klassischer Gewährsmann	John Hart Ely, „Democracy and Distrust“ (1980)	James Bradley Thayer (1893), Alexander Bickel (1962)

Thayer forderte 1893, ein Gesetz sei nur aufzuheben, wenn seine Verfassungswidrigkeit keinem vernünftigen Zweifel unterliege. Viele spätere Positionen arbeiten sich an dieser Regel ab.

Beispiele aus den USA, Karlsruhe und Luxemburg

Diese großen Entscheidungen der höchsten Gerichte werden besonders oft genannt.

Gericht und Fall	Jahr	Was entschieden wurde	Warum von Aktivismus die Rede ist
Supreme Court, Lochner v. New York	1905	Arbeitszeitgesetz für Bäcker aufgehoben	„Vertragsfreiheit“ in die Verfassung hineingelesen
Supreme Court, Brown v. Board of Education	1954	Rassentrennung an Schulen verfassungswidrig	Präzedenzfall Plessy v. Ferguson aufgegeben
Supreme Court, Roe v. Wade	1973	Recht auf Schwangerschaftsabbruch anerkannt	Steht nicht im Text; 2022 durch Dobbs aufgehoben
EuGH, Van Gend & Loos	1963	Unmittelbare Wirkung des Gemeinschaftsrechts	Grundsatz steht so nicht in den Verträgen
BVerfG, Schwangerschaftsabbruch II	1993	Neuregelung teils verworfen, eigene Übergangsregelung angeordnet	Gericht greift in den Bereich des Strafrechts ein
BVerfG, Klimabeschluss	2021	Klimaschutzgesetz teilweise unvereinbar mit Grundrechten	Gericht gibt dem Gesetzgeber Frist und Richtung vor

Brown ist ein komplexer Fall: Nach Kmiecs Kriterien war das Urteil aktivistisch, heute hält es kaum jemand für falsch.

Die deutsche Debatte um das Bundesverfassungsgericht

In der Bundesrepublik lautet der Vorwurf meist, Karlsruhe sei ein „Ersatzgesetzgeber“. Dabei hat sich das höchste deutsche Gericht den Self-Restraint früh selbst auferlegt. Im Urteil zum Grundlagenvertrag vom 31. Juli 1973 (BVerfGE 36, 1) heißt es, der Grundsatz des judicial self-restraint ziele darauf ab, den von der Verfassung garantierten „Raum freier politischer Gestaltung offenzuhalten“.

Seine Stellung im politischen System der Bundesrepublik ist stark. Die 16 Richter werden je zur Hälfte von Bundestag und Bundesrat mit Zweidrittelmehrheit gewählt und bleiben zwölf Jahre im Amt. Nach § 31 BVerfGG binden die Entscheidungen alle Verfassungsorgane sowie Gerichte und Behörden. Kritik entzündete sich etwa an:

• dem Kruzifix-Beschluss von 1995 zur bayerischen Volksschulordnung,
• den Urteilen zum Schwangerschaftsabbruch von 1975 und 1993,
• dem PSPP-Urteil vom 5. Mai 2020, das ein Urteil des EuGH zu Anleihekäufen der Europäischen Zentralbank als Überschreitung der Kompetenzen der EU einstufte,
• dem Klimabeschluss von 2021.

Gerade der Klimabeschluss zeigt, wie unscharf die Etiketten sind. Laut der Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts zum Klimabeschluss hat das Gericht dem Gesetzgeber auferlegt, die Minderungsziele für die Zeit nach 2030 bis zum 31. Dezember 2022 näher zu regeln. Eine Verletzung staatlicher Schutzpflichten sah das Gericht nicht. Kritiker sprachen von Politik aus Karlsruhe, andere hielten das Urteil für eher zurückhaltend, weil es dem Bundestag die Wahl der Mittel überließ. Ähnlich gespalten verlief die Diskussion zum PSPP-Urteil.

Die Argumente beider Seiten

Für Self-Restraint

Verfassungsrichter sind nicht vom Volk gewählt und in Karlsruhe zwölf Jahre, in Washington auf Lebenszeit im Amt. Befürworter der Zurückhaltung argumentieren: Entscheiden sie umstrittene moralische Fragen, nehmen sie diese den Wählern weg und verhärten politische Konflikte. Ähnlich wie Thayer sah Alexander Bickel ein Problem. Er nannte das Spannungsverhältnis zwischen Verfassungsgericht und demokratischer Mehrheit 1962 die „countermajoritarian difficulty“. Eine selbst auferlegte Zurückhaltung soll auch das Gericht schützen, denn seine Autorität hängt vom Vertrauen der Bürger ab.

Für ein kontrollierendes Gericht

Die Gegenseite hält dagegen, die Verfassung sei Recht, und ein Gericht, das sie nicht durchsetzt, verweigere seine Aufgaben. Mehrheiten in Parlament und Regierung können Minderheiten übergehen, und dafür gibt es eine unabhängige Kontrolle der Staatsgewalt. Ely argumentierte, Gerichte sollten am stärksten eingreifen, wo der politische Prozess selbst versagt, etwa wenn Gruppen vom Wahlrecht ausgeschlossen werden.

So prüfen Sie den Vorwurf selbst

Wenn Sie beurteilen möchten, ob ein Urteil das Etikett verdient, kommen diese Fragen in Betracht:

• Hat das Gericht ein Gesetz verworfen oder nur ausgelegt?
• Ist es von eigener Rechtsprechung abgewichen, und hat es das begründet?
• Wie eng folgt die Begründung dem Wortlaut und der Entstehung der Norm?
• Würde dieselbe Methode auch zu einem Ergebnis führen, das dem Gericht missfällt?
• Wer erhebt den Vorwurf, und gilt er auch für Urteile, die ihm gefallen?

Häufige Fragen

Ist richterlicher Aktivismus links oder rechts?

Weder noch. Dem Warren Court der 1950er und 1960er Jahre wurde liberaler Aktivismus vorgeworfen, dem heutigen Supreme Court wegen Citizens United (2010) oder der Aufhebung von Roe konservativer. Das Etikett folgt meist der jeweiligen Mehrheit.

Ist das Bundesverfassungsgericht aktivistisch?

Das Gericht beruft sich auf die richterliche Selbstbeschränkung, die es sich auferlegt hat. Ob es diesen Anspruch einlöst, ist umstritten und hängt vom einzelnen Urteil ab. Viele Fachleute halten das Etikett ohnehin für wenig hilfreich, weil es vom Verhältnis zwischen Gericht und Gesetzgeber zu wenig sagt.

Kernaussagen

Judicial Activism ist weniger eine juristische Lehre als ein wiederkehrender Streit über die Rolle von Richtern in der Demokratie. Ergiebiger als das Schlagwort ist die Frage, ob ein Gericht das Gesetz richtig gelesen hat und ob die Entscheidung in seinen Aufgabenbereich fiel. Was in einer Verfassungskultur als Aktivismus gilt, ist in einem ähnlichen System anderswo Alltag.